Associazione Giuristi Democratici Libro Bianco

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ASILO RESPINGIMENTI ED ONG
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a) Premessa
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Le destre xenofobe e razziste hanno spesso costruito il loro spazio
politico e culturale, e le loro fortune elettorali intorno al primato
dell'appartenenza nazionale e agli interessi da tutelare contro i
"nemici stranieri".

La formula "prima gli italiani", del tutto sovrapponibile a quel America
First dell'ultra conservatore Trump e, andando indietro negli anni bui
del vecchio continente, al Deutschland Uber Alles del nazismo, riscuote
successo in Italia come, declinata nei diversi Paesi, a quasi tutte le
latitudini.

Si tratta solo dell'ultima tappa di una gara che vede forze
oscurantiste, conservatrici e xenofobe, insieme a forze democratiche,
impegnate da anni a contendersi uno spazio pubblico costruito intorno
alla sottrazione di diritti alle persone di origine straniera.

Una corsa che va avanti da più di venti anni e che ha portato nel nostro
Paese ad esempio, ma vale per gran parte dei Paesi europei, a rendere
impraticabile l'ingresso regolare agli stranieri sia per motivi di
lavoro sia per richiesta d'asilo.

La cultura proibizionista, che favorisce i trafficanti, rende
ricattabili e socialmente fragili i lavoratori e le lavoratrici
stranieri; caratterizza oramai l'agenda sull'immigrazione, sempre più
concentrata sull'esternalizzazione delle frontiere e sui programmi di
rimpatrio forzato.

Se le destre hanno così ben interpretato il loro ruolo, da riuscire a
dettare l'agenda ai governi, che oramai parlano e programmano attività e
politiche su tali temi in maniera quasi ossessiva, partendo dalla
criminalizzazione dell'immigrazione, le forze democratiche e di sinistra
non sono state, fino ad oggi, in grado di trovare una proposta credibile
e una strategia alternativa.

La proposta che vede diretta destinataria l'Unione Europea, per
invertire la direzione, è quella di:

1\. Introdurre, attraverso una direttiva, vie d'accesso per ricerca di
lavoro, anche autonomo, nonché modalità permanenti, non straordinarie,
di uscita dall'irregolarità che tengano conto della condizione di
inclusione sociale e lavorativa delle persone;

2\. Riformare, secondo le linee individuate dal documento votato dal
Parlamento Europeo in questa legislatura, il Regolamento Dublino,
consentendo una ripartizione equa e ragionevole dei richiedenti asilo, a
partire dalle esigenze delle persone coinvolte e avendo cura dei
territori e dei legami precedenti tra le persone e quei territori;

3\. Chiudere la stagione del "diritto speciale per gli stranieri", con
l'abolizione di ogni forma di detenzione amministrativa legata allo
status giuridico;

4\. Trasferire le competenze riguardanti il soggiorno degli stranieri
agli enti locali, sottraendole alle forze dell'ordine e al sistema della
Sicurezza

5\. Implementare un programma europeo di ricerca e salvataggio e in
parallelo un programma di reinsediamento per un numero non inferiore
allo 0,5 per mille della popolazione europea ogni anno.

6\. Interrompere i programmi e gli accordi per il controllo delle
frontiere esterne all'UE, soprattutto in paesi come la Libia, l'Egitto,
la Turchia, il Niger, il cui effetto è l'aumento dei morti e delle
violazioni dei diritti umani, che spesso si traducono in veri e propri
crimini contro l'umanità.

b) Respingimenti
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Norme e principi di carattere nazionale, costituzionale e sovranazionale
non possono essere stracciati impunemente, neanche da un governo
"forte". Lo stesso testo unico sull'immigrazione (art. 10 ter) prevede
che le persone salvate in mare devono essere condotte nei centri di
prima accoglienza e devono essere informate del diritto di chiedere la
protezione internazionale, essendo il diritto d'asilo un diritto
fondamentale garantito dall'art. 10, comma 3 della Costituzione. Inoltre
l'espulsione collettiva di stranieri è vietata dall'art. 4 del
Protocollo n. 4 della CEDU e dall'art. 19 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea.

Il Decreto del 4 novembre 2022 - dei Ministeri dell'interno, dei
trasporti e della mobilità sostenibile e della difesa - vieta alla nave
Humanity1, della ONG SOS Humanity, di "*sostare nelle acque territoriali
italiane ...oltre il termine necessario per assicurare le operazioni di
soccorso ed assistenza nei confronti delle persone che versino in
condizioni emergenziali ed il precarie condizioni di salute*"; analogo
decreto è stato adottato la sera del 6 novembre 2022 per la nave Geo
Barents, della ONG Medici Senza Frontiere, secondo un metodo che
potrebbe ripetersi anche nell'immediato futuro (altre navi con naufraghi
a bordo sostano infatti al confine con le acque territoriali).

I decreti sono manifestamente illegittimi in quanto violano numerose
norme del diritto internazionale ed interno.

Invocando un generico pericolo per la sicurezza dell'Italia, posto in
relazione allo sbarco di naufraghi, impropriamente richiamando
l'articolo 19, paragrafo 2, lettera g), della Convenzione Onu sul
diritto del mare, il Governo impedisce la conclusione delle operazioni
di salvataggio di naufraghi. L\'obbligo di prestare soccorso dettato
dalla Convenzione internazionale SAR di Amburgo, non si esaurisce,
infatti, nell\'atto di sottrarre i naufraghi al pericolo di perdersi in
mare, ma comporta l\'obbligo accessorio e conseguente di sbarcarli in un
luogo sicuro (c.d. \"place of safety\")[^14].

Il punto 3.1.9 della citata Convenzione SAR dispone: «*Le Parti devono
assicurare il coordinamento e la cooperazione necessari affinché i
capitani delle navi che prestano assistenza imbarcando persone in
pericolo in mare siano dispensati dai loro obblighi e si discostino il
meno possibile dalla rotta prevista, senza che il fatto di dispensarli
da tali obblighi comprometta ulteriormente la salvaguardia della vita
umana in mare. La Parte responsabile della zona di ricerca salvataggio
in cui viene prestata assistenza si assume in primo luogo la
responsabilità di vigilare affinché siano assicurati il coordinamento e
la cooperazione suddetti, affinché i sopravvissuti cui è stato prestato
soccorso vengano sbarcati dalla nave che li ha raccolti e condotti in
luogo sicuro, tenuto conto della situazione particolare e delle
direttive elaborate dall\'Organizzazione (Marittima Internazionale). In
questi casi, le Parti interessate devono adottare le disposizioni
necessarie affinché lo sbarco in questione abbia luogo nel più breve
tempo ragionevolmente possibile*».

Le Linee guida sul trattamento delle persone soccorse in mare (Ris.
MSC.167-78 del 2004), allegate alla Convenzione SAR, dispongono che il
Governo responsabile per la regione SAR in cui sia avvenuto il recupero,
sia tenuto a fornire un luogo sicuro o ad assicurare che esso sia
fornito. Obbligo al quale le autorità preposte, italiane e maltesi, si
sono sottratte.

Non può quindi essere qualificato \"luogo sicuro\", per evidente
mancanza di tale presupposto, una nave in mare che, oltre ad essere in
balia degli eventi metereologici avversi, non consente il rispetto dei
diritti fondamentali delle persone soccorse. Né può considerarsi
compiuto il dovere di soccorso con il salvataggio dei naufraghi sulla
nave e con la loro permanenza su di essa, poiché tali persone hanno, tra
i numerosi altri diritti, quello di presentare domanda di protezione
internazionale secondo la Convenzione di Ginevra del 1951, operazione
che non può certo essere effettuata sulla nave.

A ulteriore conferma di tale interpretazione è utile richiamare la
Risoluzione n. 1821 del 21 giugno 2011 del Consiglio d\'Europa secondo
cui «*la nozione di \"luogo sicuro\" non può essere limitata alla sola
protezione fisica delle persone ma comprende necessariamente il rispetto
dei loro diritti fondamentali*» (punto 5.2.).

Al riguardo, risulta arbitraria quanto approssimativa la distinzione
all'interno dei gruppi dei naufraghi che il Governo italiano sta
proponendo, come risulta impossibile escludere la situazione
emergenziale delle decine se non centinaia di persone a bordo la cui
condizione va valutata singolarmente, in ossequio all'art. 19 della
Carta del Diritti Fondamentali dell'Unione Europea che vieta le
espulsioni collettive e all'effettivo rispetto dell'art 3 della CEDU e
dell'art 4 della CDFUE, nonché al carattere assoluto del divieto di
trattamenti inumani e degradanti (l\'art. 15 della Convenzione EDU fa
espresso divieto di deroga, persino in caso di guerra o di pericolo
pubblico che interessi la nazione). La Commissione Europea che più volte
ha richiamato l'Italia, invitandola a «minimizzare la permanenza delle
persone a bordo delle navi» (da ultimo il 10 novembre con una nota
ufficiale), come peraltro prescrivono il diritto internazionale del mare
e il Regolamento europeo n.656 del 2014.

La terminologia scandalosa utilizzata dai rappresentanti del governo per
definire i migranti lasciati a bordo ("carico residuale", "sbarco
selettivo") è un insulto a chiunque possegga un minimo di umanità.
Peraltro, l'attività di respingimento del "carico residuale si
esporrebbe a una seconda sanzione della Corte Europea, dopo la condanna
dell'Italia nella sentenza Hirsi Jamaa c/ Italia del 2012, emessa per la
violazione dell'art. 4, protocollo 4 Cedu.

Deve poi essere assicurato alle persone a bordo della nave e in acque
territoriali italiane il diritto a chiedere la protezione internazionale
in attuazione dell'art. 6 della direttiva 2013/32/UE (direttiva
procedure) che obbliga gli Stati membri a garantite un accesso effettivo
alla procedura. Si tratta di diritto fondamentale sancito dall'art. 10
comma 3 della Costituzione, norma declinata anche come diritto di
accedere al territorio dello Stato al fine di essere ammesso alla
procedura anche di riconoscimento della protezione internazionale (Cass.
sent. n. 25028/2005), in quanto, come affermato dalle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione (sent. 29460/2019), il diritto alla protezione
internazionale "è pieno e perfetto" e "il procedimento non incide
affatto sull'insorgenza del diritto" che "nelle forme del procedimento è
solo accertato...il diritto sorge quando si verifica la situazione di
vulnerabilità".

Ai sensi dell'art 10 ter del D.lvo n. 286/98 le persone giunte sul
territorio nazionale a seguito di salvataggio in mare devono essere
condotte presso i punti di crisi o nei centri di prima accoglienza, dove
sono identificati, è assicurata la prima assistenza e deve essere
assicurata l'informazione anche sul diritto a chiedere la protezione
internazionale. L'illegittimo tentativo di fare sbarcare esclusivamente
alcuni dei naufraghi e respingere indistintamente tutti gli altri al di
fuori delle acque territoriali nazionali si configura, oggettivamente,
come una forma di respingimento collettivo, vietato dall'art. 4,
Protocollo n. 4 della CEDU; attività, quest'ultima, per la quale
l'Italia è già stata condannata in passato (sentenza Hirsi Jamaa c.
Italia del 2012).

La condotta governativa si pone, altresì, in contrasto con i principi
sanciti nella Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951 e, in primo
luogo, del principio di non refoulement (art. 33). In questa condizione
se i comandanti delle navi portassero fuori dai confini italiani i
naufraghi potrebbe configurarsi a loro carico, e a carico degli
armatori, una responsabilità per avere prodotto, in esecuzione di un
ordine manifestamente illegittimo, una grave violazione dei diritti
umani.

c) Decreto Piantedosi
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Il Decreto, pubblicato il 21 settembre 2023 sulla Gazzetta Ufficiale,
che interviene sul tema dei respingimenti prevede il versamento di una
garanzia finanziaria di 5.000 euro da parte dei migranti privi di
passaporto che vogliono evitare i centri di permanenza temporanea.

È quanto ogni singolo migrante dovrà versare allo Stato italiano in
attesa dell'esito della procedura di richiesta d'asilo, se non vuole
essere trattenuto in un centro di permanenza temporanea.

La notizia ha suscitato un'ondata di sdegno. È stato argomentato che la
somma richiesta costituirebbe una sorta di "riscatto" per ottenere la
libertà, un "pizzo" di Stato. Tuttavia, dovendosi addentrare in una
selva legislativa particolarmente oscura, in cui si intersecano fonti
legislative nazionali ed europee e atti amministrativi, per poter
esprimere una valutazione congrua, occorre fare un po' di chiarezza
sull'origine, sui destinatari, sull'ambito di applicazione del
provvedimento.

All'origine del provvedimento c'è una norma del decreto Cutro, l'art. 7
bis (Disposizioni  urgenti  in  materia  di  procedure  accelerate  in
frontiera) che introduce, sulla falsariga della Direttiva "Procedure"
dell'Unione Europea, una procedura accelerata, da svolgersi direttamente
in frontiera o nelle zone di transito per i richiedenti asilo
provenienti da paesi ritenuti "sicuri" (Albania, Algeria, Bosnia
Erzegovina, Capo Verde, Costa d'Avorio, Gambia, Georgia, Ghana, Kosovo,
Macedonia del Nord, Marocco, Montenegro, Nigeria, Senegal, Serbia e
Tunisia). Si tratta di una procedura finalizzata ad una rapida evasione
della domanda di asilo e al rimpatrio immediato. Per evitare il pericolo
di fuga è previsto che lo straniero possa essere trattenuto fino ad un
massimo di 28 giorni: "*qualora il richiedente non abbia consegnato il 
passaporto o altro documento equipollente in  corso  di  validità, 
ovvero  non  presti idonea garanzia finanziaria*."

Insomma il decreto Cutro, forzando le procedure europee, ha introdotto
una forma speciale di detenzione amministrativa per alcune categorie di
richiedenti asilo ai quali è riservato un esame sommario della domanda
di protezione internazionale, posto che provengono da paesi "sicuri". Si
può sfuggire all'internamento solo in due ipotesi: se gli stranieri
consegnano il passaporto, ovvero se prestano idonea garanzia
finanziaria. Astrattamente la possibilità di prestare una garanzia
finanziaria dovrebbe essere una misura a favore del richiedente asilo
che non può o non vuole consegnare il passaporto. Il decreto del
Ministro Piantedosi dovrebbe consentire l'esercizio di questa facoltà,
ma in realtà la nega, rendendola impossibile.

Infatti l'art. 3 del decreto Piantedosi (*Determinazione delle modalità
di prestazione della garanzia finanziaria*)  prevede:        

1\. *Allo straniero di cui all'art. 1, comma 3, del presente decreto è
dato immediato avviso della facoltà, alternativa al trattenimento, di
prestazione della garanzia finanziaria*.  2. *La garanzia finanziaria è
prestata in unica soluzione mediante fideiussione bancaria o polizza
fideiussoria assicurativa ed è individuale e non può essere versata da
terzi.*  3. *La garanzia finanziaria deve essere prestata entro il
termine in cui sono effettuate le operazioni di rilevamento
fotodattiloscopico e segnaletico ai sensi degli articoli 9 e 14 del
regolamento UE n. 603/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26
giugno 2013* (..)

Secondo questo provvedimento, il tunisino o l'algerino che sbarca a
Lampedusa entro tre giorni (il tempo previsto per le operazioni di
fotosegnalamento) si deve rivolgere ad una Banca o ad una Assicurazione
(mentre si trova rinchiuso nel centro di identificazione) e farsi
rilasciare una fideiussione o una polizza fideiussoria: operazione
assolutamente impossibile, anzi inimmaginabile. Per eliminare ogni
residua possibilità di prestare una garanzia finanziaria, il decreto
prevede che la polizza non può essere versata da terzi (come potrebbe
fare, per es., un parente residente in Italia che sia titolare di un c/c
bancario). Con il decreto Cutro, come applicato da Piantedosi, è stata
inaugurata una nuova tecnica normativa: la burla legale. La legge non
serve a dare delle disposizioni che devono essere attuate da qualcuno,
per perseguire dei fini più o meno legali, ma per sbeffeggiare i
soggetti interessati ed ingannare l'opinione pubblica. Tuttavia
l'aspetto più scandaloso non sta nella burla sulla garanzia finanziaria,
bensì nella procedura di somma urgenza che sacrifica pesantemente la
possibilità per il richiedente asilo di far valere il suo diritto alla
protezione internazionale, ove sussistente. È infatti previsto che la
Commissione territoriale debba decidere entro sette giorni. Contro la
decisione è ammesso ricorso nel termine di 14 giorni sul quale il
giudice monocratico deve decidere entro cinque giorni con un decreto non
impugnabile (cioè non appellabile, né ricorribile per cassazione). In
questo modo è stato reso evanescente il diritto alla difesa, garantito
dall'art. 24 della Costituzione, e la possibilità di ottenere la tutela
giurisdizionale contro i provvedimenti della pubblica amministrazione
assicurata dall'art. 113 della Costituzione.