Associazione Giuristi Democratici Libro Bianco

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L'USO DI NUOVE TECNOLOGIE DIGITALI NELLE INDAGINI PENALI
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a) Introduzione.
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Il panorama tecnologico odierno fornisce nuove importanti possibilità
investigative per le autorità requirenti. In particolare, i dati
contenuti nei dispositivi elettronici appartenenti a una persona
sottoposta ad indagini possono rivelarsi elementi probatori essenziali
per l'accertamento di un reato.

Al contempo, nuove tecnologie sviluppatesi in particolar modo nello
scorso decennio possono rappresentare un limite all'azione di indagine.
Tra esse, in particolare, la crittografia. Tale tecnica nasconde il
contenuto del dato, non permettendo la sua comprensione laddove esso sia
captato posteriormente alla sua criptazione attraverso metodi
tradizionali di ricerca della prova.

*Nell'evidente interesse ad* accedere a tali dati, le autorità
requirenti utilizzano da tempo metodi d'indagine tecnologicamente
innovativi, volti alla captazione diretta dei dati all'interno dei
dispositivi attraverso un accesso surrettizio al sistema informatico.

Questi nuovi strumenti di indagine vengono chiamati in gergo "captatori
informatici" o "trojan".[^77] Una volta inoculati nel dispositivo
bersaglio, *questi software permettono di operare un'ampia gamma di
operazioni intrusive. Le operazioni possibili comprendono: l'accesso ai
dati memorizzati nel dispositivo (con facoltà di copia), la
registrazione del traffico dati in arrivo o in partenza (incluso quanto
digitato sulla tastiera), la registrazione delle telefonate e delle
videochiamate, e l'attivazione delle funzioni microfono e/o telecamera
da remoto (con registrazione) indipendentemente dalla volontà
dell'utente.*

b) Le Sezioni Unite nel 2016.
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*Per vero, l'utilizzo dei captatori informatici come mezzo di ricerca
della prova è in uso da parecchi anni (in alcuni sistemi giuridici,
quali gli Stati Uniti, sin dai primi anni 2000), pur nell'assenza di una
normativa in merito. L'uso dei captatori assurge a più generale
attenzione nel nostro ordinamento solo nel 2016, quando le Sezioni Unite
della Cassazione vengono chiamate a pronunciarsi sul tema. Nello
specifico, l'oggetto del pronunciamento del Supremo Consesso verteva
sull'utilizzo dei captatori per l'attivazione da remoto del microfono (o
della videocamera) del sistema bersaglio. Tale utilizzo mira pertanto ad
apprendere "ambientalmente" i colloqui che si svolgono nello spazio
circostante, ovunque si trovi il soggetto che ha il possesso del
dispositivo.*

*E' noto che il comma 2 dell'art. 266 cpp esclude la possibilità di
effettuare intercettazioni di conversazioni tra presenti nei luoghi di
privata dimora, a meno che vi sia fondato motivo di ritenere che ivi si
stia svolgendo l'attività criminosa, o quantomeno, ex art.13 della l.12
luglio 1991 n.203, che le indagini siano svolte in relazione a delitti
di criminalità organizzata.*

Secondo le Sezioni Unite del 2016 non può derivarsi a priori
l'illegittimità̀ delle intercettazioni svolte con dispositivi di
captazione in grado di seguire il soggetto ovunque esso si trovi, e
tecnicamente impossibilitati ad interrompere la registrazione in base al
luogo in cui sono posti. L'utilizzo di un dispositivo informatico con
captazione "itinerante" -- sulla base di un provvedimento di
autorizzazione adeguatamente motivato e nel rispetto delle disposizioni
generali in materia di intercettazione -- costituisce, secondo la Corte,
"una delle naturali modalità̀ di attuazione delle intercettazioni al pari
della collocazione di microspie". Ancora, la Corte rileva come la
necessità di indicare con precisione il luogo di svolgimento delle
intercettazioni tra presenti non è richiesta né dalla legge, né dalla
giurisprudenza nazionale o sovranazionale, salvo quando esse debbano
avvenire in un domicilio privato; nel caso in cui si proceda per i
delitti di cui all'art. 13 d.l. 152/1991, tale presupposto non è mai
necessario.

Tuttavia, la possibilità di porre in essere tale tipo di intercettazioni
«al di fuori della disciplina derogatoria di cui all'art. 13 della legge
n. 203 del 1991» viene radicalmente esclusa, poiché in questo caso non
si riuscirebbe a dare attuazione alla clausola prevista dall'art. 266
comma 2 c.p.p. a tutela del domicilio.

c) La richiesta di intervento del legislatore.
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*A seguito della sentenza delle Sezioni Unite, si rilevava da più parti,
compresa autorevolissima dottrina*[^78]*, come tale metodo d'indagine
incida* fortemente sulla vita privata degli individui (intimità del
domicilio, libertà e segretezza delle comunicazioni, diritto alla c.d.
"*privacy"*), e come *l'uso di tali strumenti non trovasse
autorizzazione positiva in alcuna legge -- come richiesto per converso*
dagli artt. 14 e 15 della Costituzione e dall\'art. 8 della Convenzione
Europea dei Diritti dell\'Uomo (che contengono una riserva di legge per
ogni intromissione nella vita privata, nell\'intimità domiciliare e
nelle comunicazioni del cittadino)[^79] -- basandosi esclusivamente su
interpretazioni estensive operate in sede giurisprudenziale in una
materia governata da un rigido principio di tassatività.

Si chiedeva pertanto di chiarire con una specifica regolamentazione
legislativa come e quando potesse essere utilizzato il captatore
informatico.

Venivano presentati alcuni disegni di legge, tra cui quello dell'allora
deputato Stefano Quintarelli e intitolato «Disciplina dell'uso dei
Captatori legali nel rispetto delle garanzie individuali», considerato
anche da commentatori internazionali una delle normative più
all'avanguardia d'Europa, anche dal punto di vista tecnico.[^80]

d) L'attuale regolamentazione normativa.
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Sarà tuttavia solo la legge delega prevista dalla c.d. Riforma Orlando a
fornire una prima regolamentazione dell'uso dei captatori (Legge n. 216
del 2017), affinata poi dal Decreto Legge n. 161/2019 e dalla Legge n. 3
del 2020 (c.d. "spazzacorrotti"), ad oggi in vigore.

La normativa delineata da tali interventi legislativi regolamenta
l'utilizzo del captatore come "comando" di attivazione da remoto di
microfono e videocamera del dispositivo, al fine di intercettare le
conversazioni tra presenti: fuori dal domicilio; o interne al domicilio
se vi è fondato motivo di ritenere che in tali luoghi si stia svolgendo
l\'attività criminosa (comma 2 dell'art. 266 c.p.p.), se si procede per
i delitti di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater (sostanzialmente,
reati di criminalità organizzata), o se si procede per un delitto dei
pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la
p.a. con pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni (ma
solo "previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l\'utilizzo
anche nei luoghi indicati dall\'articolo 614 del codice penale").

e) La situazione odierna e le correlate problematiche.
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**L'intervento legislativo riprende sostanzialmente i principi delineati
dalla giurisprudenza di legittimità con la sentenza delle Sezioni Unite
del 2016 e sopra richiamati. La** riforma, pertanto, appare incentrata
sull'inviolabilità del domicilio fisico dei soggetti intercettati.

Non è dato rilevare considerazioni più generali sulla straordinaria
potenza lesiva espressa dai captatori nei confronti della riservatezza
nella vita privata e nelle conversazioni, posta la costanza dell'ascolto
effettuato attraverso un microfono "itinerante", ossia che si muove con
il soggetto, e capace di intercettare sia lui sia persone terze "in
scia" (ossia entranti nel raggio di ascolto del dispositivo). Altresì,
mancano considerazioni relative alla proporzionalità tra tali lesioni e
l'interesse di prevenzione e repressione dei reati (elemento necessario
a livello sia interno sia internazionale), che dovrebbero quantomeno
portare ad una limitazione qualitativa della possibilità di utilizzo
dello strumento ai soli reati di particolare gravità, come d'altra parte
previsto in altri Stati europei.[^81]

Inoltre, continua a non essere regolamentato l'utilizzo dei captatori
per perquisizioni e sequestri "digitali", che ad oggi viene attuato
attraverso un'interpretazione estensiva della normativa sui mezzi di
ricerca della prova tradizionali operata per via giurisprudenziale. E'
pertanto permesso un ampio utilizzo di tali strumenti per accedere ai
dati contenuti nella memoria di un dispositivo, o per intercettazione
telematica -- seguendo i limitati requisiti in materia (es. *Cass., sez.
V, 16556/09 "È legittimo il decreto del pubblico ministero di
acquisizione in copia, attraverso l\'installazione di un captatore
informatico, della documentazione informatica memorizzata nel \"personal
computer\" in uso all\'imputato e installato presso un ufficio pubblico,
qualora il provvedimento abbia riguardato l\'estrapolazione di dati, non
aventi ad oggetto un flusso di comunicazioni, già formati e contenuti
nella memoria del \"personal computer\" o che in futuro sarebbero stati
memorizzati", o ancora la Sentenza 48370/17 della quinta Sezione della
Cassazione,* nel famoso caso Occhionero, in cui si precisa che la
pronuncia delle Sezioni Unite "Scurato" si riferiva solo a una funzione
specifica del captatore, ovverosia l'intercettazione delle comunicazioni
tra presenti, e che per converso non riguardava affatto, limitandola,
l'intercettazione telematica).

Si pensi alla quantità e alla qualità dei dati ad oggi rinvenibili
all'interno di uno smartphone -- es. di tipo sanitario o finanziario --
apprensibili con un accesso informatico al sistema attraverso malware,
senza limitazioni altre di quelle previste dalla normativa ordinaria su
perquisizione e sequestro. Peraltro, si consideri come, a differenza
della loro controparte "fisica", tali attività siano occulte,
permanenti, e funzionali all'acquisizione indiscriminata di beni (dati).

Ulteriore problematica attiene alle caratteristiche tecniche dei
software utilizzati. Anche per una necessità di controllo di integrità e
ammissibilità della prova, il codice del software utilizzato deve essere
controllabile *ex ante* o quantomeno *ex post* (dal difensore), così
come il metodo di inoculazione del software, le concrete operazioni
effettuate nel dispositivo colpito, e la "catena di custodia" dei dati,
al fine di garantirne l'aderenza ai dati originali. Il mezzo di ricerca
della prova deve poi evitare eccessive compressioni del diritto alla
privacy sia del soggetto indagato, sia di soggetti terzi coinvolti nelle
operazioni, i cui dati devono essere debitamente cancellati se non di
interesse per le indagini. Infine, si consideri come l'uso di captatori
possa portare ad una compromissione del sistema target che può essere
indebitamente sfruttata da soggetti terzi per la commissione di reati
informatici. L'indagato attinto da captatore deve pertanto poter
conoscere -- con una tempistica parametrata all'interesse d'indagine --
della misura, al fine di proteggere il proprio sistema e ripristinarne
la piena efficacia.

Sul punto, come previsto dalla normativa sui captatori informatici, il
Ministero della Giustizia ha emanato un (piuttosto scarno)
provvedimento,[^82] principalmente incentrato sulle misure atte ad
assicurare la permanenza e l'efficacia del captatore sul dispositivo ed
impedire la rilevazione del software da parte del soggetto bersaglio. Le
problematiche poc'anzi menzionate, correlate alla tutela dell'integrità
del dato e dei diritti fondamentali della persona sottoposta ad
indagine, sono insufficientemente condensate nell'espressione "i
programmi informatici funzionali all'esecuzione delle intercettazioni
mediante captatore informatico su dispositivo elettronico portatile sono
elaborati in modo da assicurare integrità, sicurezza e autenticità dei
dati captati su tutti i canali di trasmissione riferibili al captatore."

f) Le proposte.
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L'uso dei captatori informatici è contestabile sotto vari aspetti
(proporzionalità della misura alla gravità del reato, violazione della
riserva di legge ex artt. 14 e 15 cost. e art. 8 CEDU, in particolare
riguardo alle funzioni non specificate dalla normativa in vigore e
rimesse ad un'indebita sussunzione nei mezzi di ricerca tradizionali). A
latere di questo, e delle considerazioni sopra svolte, anche a riguardo
delle caratteristiche tecniche del captatore, le principali proposte di
carattere "evolutivo" possono essere così condensate:

a livello di normativa ordinaria -- aggredire l'articolo 189 del codice
di procedura penale sulle prove atipiche, nella parte in cui non esclude
prove in violazione di diritti fondamentali (nello specifico, ottenute
attraverso interferenze illecite nella sfera personale del
soggetto)[^83];

a livello di evoluzione dei diritti fondamentali -- stimolare lo
sviluppo del concetto di domicilio informatico[^84], già utilizzato
dalla giurisprudenza per ipostatizzare il bene giuridico tutelato
dall'art. 615 ter cp, riconducendolo sotto l'ombrello dell'art. 14 della
Costituzione (si noti: la giurisprudenza e la normativa sul tema
rimangono *per contra* incardinate su un principio di tutela del
domicilio fisico -- limitando l'uso dei captatori nel caso essi vengano
utilizzati come spie ambientali all'interno della privata dimora);
sviluppare un nuovo diritto fondamentale alla riservatezza informatica,
e all'integrità dei dispositivi digitali, sulla scorta di quanto già
operato in alcuni sistemi giuridici esteri (in particolare, si veda
l'esempio tedesco)[^85].

f) Considerazioni finali.
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A molti anni dal primo uso dei captatori informatici, tali mezzi di
indagini non appaiono ancora compiutamente normati. In alcuni casi,
l'ordinamento permette agli organi requirenti di dotarsi di mezzi
altamente lesivi della privacy dell'individuo sulla base di mere
interpretazioni giurisprudenziali. La scarna legislazione in merito
appare fortemente lacunosa: lentamente, si prendono in considerazione
limitati aspetti di tale utilizzo, ignorando (volutamente?) un dovuto
approccio olistico al tema.

Intanto, nuovi strumenti digitali di indagine prendono piede. Anche in
Italia, vengono implementati sistemi di riconoscimento facciale che
permettono, dopo una "schedatura" d'immagine (sia con fotografie dirette
del viso operate in sede di identificazione, sia con l'utilizzo dei dati
pubblici raccolti sul web, e in particolar modo sui social media), di
identificare gli individui attraverso telecamere installate nei luoghi
pubblici. Anche in questo caso, manca qualsiasi normazione del fenomeno,
a latere dei timidi tentativi del diritto unionale di porre limiti alla
volontà statale di controllo tecnologico.[^86]

Il ritorno entro dei confini positivi, determinati dal legislatore con
un'attenta disamina della questione, anche attraverso le lenti dei
diritti fondamentali dell'individuo, appare oggi una necessità
impellente, come argine alla creazione di un sistema di controllo
orwelliano. A noi rimane il compito della sensibilizzazione pubblica,
della pressione politica, e della sollevazione della questione nelle
aule giudiziarie, come singoli cittadini, come professionisti, come
associazioni che si battono per il rispetto dei diritti fondamentali
all'interno di uno Stato di Diritto che limiti l'arbitrarietà
dell'azione statale.