Associazione Giuristi Democratici Libro Bianco

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TRASFERIMENTO E CESSIONE D'AZIENDA
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**Nel 1942, con la promulgazione del codice civile, all'art. 2112 c.c.
si prevedeva che in caso di vendita di un'azienda ai lavoratori si
poteva dare la "disdetta".**

**Questa norma, in realtà, incarnava ed incarna tutt'ora il desiderio
profondo dell'imprenditoria nazionale nonché il punto di equilibrio
delle forze politiche che la sostengono.**

**La Comunità Europea il giorno di San Valentino del 1977 promulgava la
Direttiva 187 con cui affermava che in caso di cessione d'azienda o di
suo ramo, il rapporto di lavoro deve passare dal venditore
all'acquirente, sempre salva ---si intende--- la libertà dell'acquirente
di licenziare se ne ricorrono i motivi.**

**Insomma una previsione di puro buon senso ma talmente perturbante per
la sindrome italiana che l'inconscio politico giuridico del paese la
rimuoveva nella speranza che, ignorandola, scomparisse da sola. Ma ecco
che 9 anni dopo, il 10 luglio 1986, la Corte di Giustizia condannava
l'Italia per mancata attuazione della Direttiva. Beh e a questo punto
cosa ha fatto l'Italia? Nulla per ben altri quattro anni, e cioè sino al
29 dicembre 1990 quando, schiacciata dal rischio della procedura di
infrazione, capitolava riformulando con la Legge 428 l'art. 2112 c.c. ed
affermando finalmente che in caso di cessione d'azienda il rapporto dei
lavoratori prosegue con l'acquirente. Ma attenzione, si trattava solo di
una ritirata strategica. E infatti i nostalgici della "disdetta" si
acquartieravano sul fronte dell'azienda in crisi (che non hanno più
mollato) aggiungendo all'art. 47 il co. 4-bis, con la previsione per cui
in caso di vendita di un'azienda in stato di crisi (senza distinguere
tra la più lieve e cioè quella accertata in sede ministeriale per la
concessione della cassa integrazione sino alla più definitiva quale il
fallimento) se è "*stato raggiunto un accordo circa il mantenimento
anche parziale dell\'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di
lavoro continua con l\'acquirente non trova applicazione l\'articolo
2112 del codice civile*".**

**La questione ovviamente tornava subito alla Corte di Giustizia che si
pronunciava con svariate sentenze, tutte dello stesso tenore. La prima
era la sentenza D'Urso (del 25 luglio 1991, Causa C-362/89), e si
occupava proprio di un'azienda ceduta da una società in amministrazione
straordinaria che continuava l'attività, esattamente come l'Alitalia
oggi. E cosa dice la Corte in tale sentenza del 1991? Dice che la
procedura di amministrazione straordinaria non implica necessariamente
variazioni sul piano dell'occupazione e quindi permane il diritto del
lavoratore a passare automaticamente alle dipendenze dell'acquirente fin
quando (leggo testualmente) c'è "*il proseguimento dell\'attività
dell\'impresa*"** [^88]

**L'Italia non si adegua. Tanto che la Commissione decideva che, se
alcuni paesi membri proprio non volevano capire ciò che dice la
giurisprudenza della Corte di Giustizia, era opportuno un suo
intervento. Ed emanava la Direttiva n. 23 del 2001 affermando al punto 7
della premessa che \"*detta direttiva è stata .... modificata alla luce
... della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità
europee*\", in quanto "*la sicurezza e la trasparenza giuridiche hanno
richiesto un chiarimento*". Insomma hanno preso le sentenze e le hanno
riportate al nuovo articolo 5 della Direttiva, che ribadisce come:**

**- o la società che vende l'azienda è in una "bankruptcy proceeding" è
cioè in una procedura riservata alle società fallite, chiuse, morte, in
bancarotta, allora chi compra può non assumere gli ex dipendenti di chi
vende;**

**- oppure, se invece è un'attività che si trova in una "insolvency
proceeding" ovverosia in una procedura aperta per una crisi più lieve
che consente ---pur sotto il controllo dell'autorità amministrativa o
giudiziaria--- di proseguire l'attività, allora si può, con l'accordo
sindacale, modificare in peggio le condizioni di lavoro ma permane
comunque il diritto dei lavoratori di proseguire l'attività alle
dipendenze di chi acquista.**

**L'Italia si sarà adeguata, si sarà portati a pensare. E invece no.
L'Italia continua a non fare nulla, tanto che la Commissione nuovamente,
con lettera del 23 marzo 2007, invitava la Repubblica italiana ad
ottemperare alla direttiva 2001/23 e ad adeguare il proprio diritto
interno nel senso che nei casi di mera "insolvency", come certamente è
l'amministrazione straordinaria in continuità, fosse riconosciuto il
diritto di tutti i lavoratori all'applicazione dell'art. 2112 c.c. con
prosecuzione del rapporto. Ebbene, questa volta l'Italia decide di
attivarsi con decreto legge e farlo a un mese dalla prima cessione di
Alitalia. E cosa dice questo decreto, forse che si applica l'art. 2112
c.c.? No: il Governo (allora presieduto dall'On. Silvio Berlusconi), con
il decreto legge 185 del 29 novembre 2008 prevedeva che per le aziende
in amministrazione straordinaria (cito testualmente) le operazioni di
"*cessione dei complessi aziendali ... non costituiscono comunque
trasferimento di azienda \... agli effetti previsti dall'art. 2112
c.c*.". E oplà, la Cai si sceglieva chi assumere lasciando gli altri
nella bad company da cui 4 anni dopo venivano licenziati in blocco.
Intanto la Commissione perdeva ovviamente la pazienza rivolgendosi
nuovamente alla Corte di Giustizia che con la sentenza, n. 561/07
dell'11 giugno 2009 condannava l'Italia proprio perché non applicava
l'art. 2112 c.c. ai casi di crisi più lieve. Ma questa volta la sentenza
era direttamente contro il nostro paese e la inottemperanza avrebbe
portato a sanzioni pesanti e quindi finalmente con la legge 20 novembre
2009, n. 166, "*al fine di dare attuazione alla sentenza di condanna
emessa dalla Corte di giustizia delle Comunità europee*", si introduceva
un comma 4-bis al predetto articolo 47 della L. 428/90: la distinzione
tra i casi di bankruptcy, e cioè di morte dell'azienda, in cui non si
applica l'art. 2112 c.c., (quali il fallimento, l'omologazione di
concordato preventivo con cessione dei beni, o anche l'amministrazione
straordinaria senza continuazione dell'attività). E precisando come
invece per tutte le altre crisi più lievi, anche e soprattutto per
"*l'amministrazione straordinaria .... in caso di continuazione ...
dell'attività ... l'articolo 2112 del codice civile trova
applicazione*", aggiungendosi però poi: "nei *termini e con le
limitazioni previste dall'accordo sindacale*". Frasetta apparentemente
innocua dato che ---come detto--- l'art. 5 della Direttiva 23 del 2001
prevedeva proprio che era possibile con accordo sindacale operare
(testualmente) "*modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori
intese a salvaguardare le opportunità occupazionali*". E però c'era un
aspetto della sindrome italiana che avevamo sottovalutato, e cioè il
gusto (oltre che per i decreti legge ad Alitaliam emessi a un mese dalla
cessione) anche per lo sfottò, per il gioco di parole irridente insomma.
Ed allora in occasione della seconda cessione da Cai ad Etihad,
succedeva che compratore ed alienante facevano finta che con rinvio
fatto dalla legge all\'"accordo sindacale" con cui si dovevano applicare
l'art.2112 e la Direttiva Europea, si poteva in realtà fare tutto, anche
disapplicare l'art. 2112 e la Direttiva europea. E con accordo sindacale
redigevano una lista di coloro che proseguivano e scartavano gli altri
che venivano licenziati, come nella prima cessione. Ma questa volta non
occorreva neanche andare a Bruxelles, era sufficiente andare a piazza
Cavour, incaricandosi la Cassazione di precisare con molte sentenze del
2020 che "in *caso di trasferimento che riguardi aziende ... per le
quali sia stata disposta l\'amministrazione straordinaria, in caso di
continuazione o di mancata cessazione dell\'attività ... l\'accordo
sindacale ... può prevedere deroghe all\'art. 2112 c.c. concernenti le
condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di
lavoro al cessionario*".**

**Finalmente dopo 43 anni si allineavano tutti i pianeti: legislazione
comunitaria, giurisprudenza comunitaria, legislazione nazionale,
giurisprudenza nazionale! Tutti d'accordo a dire che quando c'è una
società in amministrazione straordinaria con continuazione si applica
l'art. 2112 per quanto attiene al diritto di tutto il personale di
proseguire il rapporto. E quindi, ingenuamente, pensavamo che nella
terza cessione Alitalia almeno questo problema, dopo due direttive, due
sentenze di condanna della Corte di Giustizia (e svariate altre
interpretative), una novella di adeguamento alla legislazione
comunitaria e alcune decine di pronunce della Cassazione, era smarcato.
Ma avevamo nuovamente sottovalutato la sindrome italiana e i nostalgici
della disdetta del 1942. E infatti, nel verbale di accordo non firmato
da tutte le organizzazioni sindacali, alla lettera B si "*esclude
l'applicazione dell'art. 2112 c.*c.". Ancora? Sì, ancora. E come è
possibile? Lo è grazie al gusto tutto italiano per Decreti legge ad
Alitaliam ad un mese dalla cessione e per i giochi di parole irridenti.
Ed ecco infatti che nel corso della trattativa con i sindacati, ad un
mese dall'avvio dell'attività di Ita, giungeva puntuale il Decreto
legge, in particolare il cd. Decreto infrastrutture del 2 settembre
2021, che all'art. 7 procede con il solito gioco di parole e cioè dice
che quello che Ita comprerà e Alitalia venderà non si chiama più
"azienda" ma si chiama da ora in poi "singoli beni" ancorché organizzati
tra loro e acquisiti dallo stesso venditore nello stesso momento. E così
è possibile il miracolo: fino al Decreto ciò che veniva venduto era
un'azienda e si doveva applicare l'art.2112 c.c., dopo il 2 settembre
ciò che viene venduto (che è ovviamente sempre lo stesso compendio) si
chiama pluralità di "singoli beni" e così si può disapplicare ancora una
volta il diritto alla prosecuzione del rapporto. C'è anche una sola
possibilità che questo sia conforme al diritto nazionale e comunitario?
La risposta viene da sola, la Corte di Giustizia ha già chiarito la
distinzione tra singoli beni e azienda proprio nel trasporto aereo con
la Sentenza Ferreira da Silva del 9 settembre 2015 (in Causa C-160/14).
In quel caso c'era "*un'impresa attiva nel mercato dei voli charter*"
che è stata "liquidata" e un'altra compagnia aerea (e cioè la portoghese
Tap) che ha provveduto a "*riassume(re) i contratti di locazione di
aerei e i contratti di voli charter in vigore, svolge(re) l'attività
precedentemente svolta dalla società liquidata, riassume(re) alcuni
dipendenti fino a quel momento operanti per tale società e riprende(re)
piccole apparecchiature di detta società*".**

**Ebbene la CGE ha detto che non sono singoli beni ma è un'azienda, in
quanto ciò che conta non è "*il mantenimento ... della struttura
organizzativa specifica imposta (precedentemente) ... ai diversi fattori
di produzione trasferiti, bensì del nesso funzionale di interdipendenza
e complementarità fra tali fattori a costituire l'elemento rilevante per
determinare la conservazione dell'identità dell'entità trasferita*".
Insomma in quel caso non è stato direttamente acquistato neppure un
aereo (ma solo i contratti di leasing), non sono passati gli slot, non è
passato il brand, ed il tutto è stato integrato in una compagnia già
esistete ed assai più grande senza la quale il servizio non sarebbe
stato reso; cionnondimeno, la Corte di Giustizia Europea ha rinvenuto la
"continuità".**

**In questo contesto la prima vera discontinuità che si chiedeva al
Governo ed ai vertici di Ita, e che ad oggi è stata drammaticamente
fallita, era di farla finita con la propensione italiana al trucchetto,
all'elusione, alle leggi ad personam, alle scorciatoie, alla cultura
dell'oggi facciamo così poi si vedrà tanto sarà qualcun altro a gestire
il fallimento, e con lo scaricamento sulla magistratura di tutto il peso
del rispetto delle normative nazionali e comunitarie. Anche se non si
vuole dire (per motivi cabalistici) il numero 2112 è possibile attuare
nei fatti l'art. 5 della direttiva europea 2001/23 con un buon accordo
sindacale che preveda una ragionevole tempistica di assorbimento
scaglionato del personale che nell'attesa del passaggio dovrà godere di
adeguati ammortizzatori, e che preveda condizioni economiche e normative
che consentano ad Ita un avvio più lieve per poi tornare
progressivamente a regime in un tempo ragionevole. Questo consentirebbe
una rinnovata alleanza tra lavoratori, cittadini e la loro ritrovata
compagnia aerea nazionale, garantirebbe un avvio efficiente e con basso
costo del lavoro, consentirebbe di evitare il disastro sociale e la
disperazione di massa, blinderebbe giuridicamente l'avvio evitando
migliaia di cause, e segnerebbe un possibile nuovo inizio di cui questo
paese ha disperatamente bisogno.**