PRECARIATO NEL PUBBLICO IMPIEGO
a) Premessa
*Il precariato nelle pubbliche amministrazioni è frutto di molteplici forme di lavoro flessibile i cui limiti e regole sono quasi sempre superati e sanati da successive procedure di stabilizzazione, in presenza di determinati requisiti.*
*Le procedure di reclutamento del personale precario e le aspettative di stabilizzazione costituiscono rilevanti bacini clientelari e blocco di concorsi pubblici per l'accesso al pubblico impiego a tempo indeterminato ex art. 97 Cost..*
*Sarebbero, pertanto, auspicabili riforme legislative volte ad espungere dall'ordinamento ogni tipologia contrattuale che non garantisca parità di accesso al pubblico impiego, in ossequio al principio di imparzialità della P.A. e diritto alla stabilità del posto di lavoro.*
*Nel tempo si sono resi necessari interventi legislativi, anche su impulso della Magistratura contabile, per rendere quantomeno trasparenti e imparziali i criteri di selezione del personale precario nelle pubbliche amministrazioni (come l'obbligo di procedere a selezioni pubbliche anche per l'assunzione delle società partecipate e in house).*
b)I contratti ex art 110 tuel
Permane nel Testo Unico Enti Locali (D. Lgs. 267/2000) una forma di contratto ex art. 110 con il quale gli enti locali possono conferire incarichi di responsabili dei servizi e uffici, qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione.
Secondo l'art. 110 D. Lgs. 267/2000 e succ. mod. e int. “*Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato. Per i posti di qualifica dirigenziale, il regolamento sull\'ordinamento degli uffici e dei servizi definisce la quota degli stessi attribuibile mediante contratti a tempo determinato, (…). Fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell\'incarico.*
*2. Il regolamento sull\'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, [al di fuori della dotazione organica]{.underline}, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. (…). Negli altri enti, il regolamento sull\'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all\'interno dell\'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell\'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. (…)*
*3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. (…).*
*4. (…). 5. (…).*
*6. Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.*
L'incaricato di funzioni di alta specializzazione è stato configurato come una sorta di figura intermedia tra le posizioni organizzative e i dirigenti, ossia come una sorta di super posizione o sub dirigente. Molte amministrazioni locali hanno applicato ed applicano l'articolo 110 del Tuel non come norma assolutamente eccezionale, posta a rimediare in modo transeunte a mancanze di professionalità da acquisire, poi, stabilmente nel rispetto dell'articolo 97 della Costituzione, ma, al contrario per aggirare l'obbligo di concorso, ed assumere per chiamata diretta, *intuitu personae*, dirigenti a loro graditi.
In particolare, il ricorso al contratto ex art. 110 TUEL è spesso utilizzato, anche nei piccoli enti, laddove si manifesti un contrasto tra l'Amministrazione ed il dipendente, titolare di posizione organizzativa (quasi sempre dell'Area Tecnica), per cui, come una sorta di spoil system il dipendente viene sostituito da un dirigente esterno di esclusiva fiducia del Sindaco.
Detta sostituzione costituisce spesso l'inizio di percorsi mobbizzanti nei confronti di dipendenti, ai quali viene prima revocato l'incarico di posizione organizzativa e poi gradualmente le mansioni della propria qualifica ecc.
La previsione, introdotta nel 2014, di un limite del 30% non ha certamente scalfito il modo di guardare all'articolo 110, mentre la previsione, sempre inserita nel 2014, di far precedere gli incarichi da una “*selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell\' incarico*”, non trattandosi di vera e propria procedura concorsuale, si è sostanzialmente tradotta in acquisizione di curriculum in seguito a pubblicazione di avvisi per pochi giorni, con scelta della persona gradita dal Sindaco- (Le SS.UU. della Corte di Cassazione sent. 04/09/2018, n. 21600 hanno confermato che *La controversia in materia di selezione per il conferimento di incarichi di natura direttiva ai sensi dell\'art. 110 Tuel è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, difettando tale procedura dei requisiti del concorso e connotandosi, per contro, per il carattere fiduciario della scelta da parte del sindaco, nell\'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità.)*
Peraltro, in considerazione della natura prevalentemente “fiduciaria” degli incarichi che possono avere anche la durata del mandato sindacale, il legislatore ha escluso tali contratti dai percorsi di stabilizzazione, determinandosi un ulteriore genere di precariato.
E' necessario, pertanto, nell'ambito di progetti di riforme contro ogni lavoro precario, ivi compreso quello maturato nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, il cui abuso non è assistito dalla garanzia della conversione del rapporto a tempo indeterminato, intervenire a livello normativo abrogando l'art. 110 TUEL, riportandolo nell'alveo della normativa dei contratti a tempo determinato preceduto da concorso pubblico.
c) Problemi di coordinamento del quadro normativo dopo il Decreto Dignità
Il testo del decreto-legge recante disposizioni urgenti \<\<*per la dignità dei lavoratori e delle imprese*\>\> prevede all'art. 1, comma 3, che la disciplina normativa di cui agli articoli 1, 2 e 3 non si applicano ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni, ai quali \<\<*continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti anteriormente alla data di entrata in vigore*\>\> del decreto “Dignità”. La disposizione introdotta con lo scopo di chiarire l'estensione del campo di applicazione della riforma non ha risolto i numerosi dubbi interpretativi determinati dalla stratificazione degli interventi legislativi con riguardo alla regolazione del rapporto di lavoro atipico/precario alle dipendenze della P.A..
d) Sulla causalità dei rapporti/contratti
Vi è un problema di coordinamento ed armonizzazione tra le disposizioni del Jobs Act, il Decreto Dignità e l'art. 36 TUPI.
Il Decreto Dignità ha inteso porre limitazioni, anche se molto parziali, nel settore privato al ricorso al contratto a termine (che resta atipico rispetto alla forma comune del contratto di lavoro di cui alla disposizione – preambolo dell'art. 1 D. Lgs. 368/2001) reintroducendo l'obbligo di specificazione della causale per i contratti di durata superiore ai dodici mesi e nelle ipotesi di rinnovo e proroghe che superino detta durata. Intervento modificativo della precedente disciplina che, illogicamente, è escluso per gli stessi contratti atipici con le pubbliche amministrazioni.
Non si comprende la ragione di tale scelta del Legislatore che, da un lato, pare intenda ridurre l'abusivo utilizzo di prestatori precari e, dall'altro, consente alle P.A. di farvi ancora incontrollato ricorso. Opportuno, quindi, un intervento legislativo abrogativo del citato comma 3 art. 1 D.L. 87/2018 e introduttivo di una disposizione modificativa della disciplina dei contratti atipici / precari con le pubbliche amministrazioni, introducendo la causalità/ragioni giustificative del ricorso agli stessi contratti così da armonizzare il nuovo impianto normativo con i limiti e le condizioni/modalità di reclutamento stabilite dall'art. 35 TUPI.
e) Sulla decadenza
Problema di coordinamento/armonizzazione vi è anche con riferimento alla disciplina della decadenza per le impugnazioni/contestazione dei contratti atipici nella pubblica amministrazione. Infatti, sempre il citato comma 3 dell'art. 1 D.L. 87/2018 nell'escludere l'applicazione delle disposizioni modificate ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni include anche quella apportata all'art. 28, comma 1 D. Lgs. 81/2015 (termine decadenziale da 120 giorni a 180 giorni) così ingenerando nell'interprete la possibile convinzione che anche i contratti con le PP.AA. soggiacciono a termine decadenziale nonostante la preclusione legislativa alla “conversione2 dei contratti di cui all'art. 97 Costituzione e all'art. 36 TUPI.
L'introduzione del termine decadenziale da parte del legislatore del 2010 rispondeva all'esigenza (più dal lato del datore/imprenditore) di ottenere in tempi ragionevoli la definizione di un contenzioso incidente (con l'eventuale conversione del rapporto/contratto a tempo indeterminato) sul proprio organico aziendale.
Alla luce di quanto sopra, una lettura finalistica delle norme in esame porterebbe ad escludere l'assoggettabilità al termine decadenziale dell'impugnazione del contratto atipico/precario stipulato con le PP. AA.. Di contro, una interpretazione letterale della succitata disposizione (comma 3 art. 1 D.L. “Dignità”) potrebbe condurre all'applicazione dei termini decadenziali anche ai contratti atipici nel settore pubblico.
Difficoltà interpretative evidenti, dunque, tra l'altro manifestatesi in giurisprudenza con divergenti orientamenti. Solo da ultimo, la Suprema Corte (con sent. n. 5740/2020) ha precisato che il risarcimento del danno in tema di pubblico impiego ha natura contrattuale ed in quanto tale non è assoggettabile a termini di decadenza soggiacendo all'ordinario termine prescrizionale. Anche sul punto sarebbe auspicabile un intervento normativo con la chiara esclusione di termini decadenziali in tema di impugnazione di contratti atipici / precari stipulati con le PP.AA.